法治思维和国家治理的关系，与法律思维和国家治理的关系，并不是一码事——

法治思维是法律思维吗

谢晖

　　法治就是要把人们的思维从非规范思维中搭救出来，树立一种民间细事或国家大事都被纳入法律规范中予以调整的机制。法治所奉行的是理性的规范思维，这种思维，即是法治思维，这似乎类似于法律人常言的法律思维。那么，法治思维果真是法律思维吗？

　　毫无疑问，法治思维与法律思维是两种紧密关联的概念，法律思维不存在，法治思维也就无从谈起。在逻辑关系上，法律思维是因，法治思维是果，法律思维是逻辑前件，法治思维是逻辑后果；在思维根据上，无论法律思维，还是法治思维，皆是“根据法律的思维”，而不是超越法律的思维，等等。尽管两者有如上明显的、内在的联系，但这是否意味着两者就没有区别？对此，笔者持否定的看法：在强调法治思维和法律思维两者相关的同时，必须关注两者应有的区别。这种区别具体而言，体现在如下几个方面：

　　第一，法治思维是政治思维，法律思维是司法思维。现代政治，也可以称为法治政治。法治这一概念自始便具有强烈的政治意味，它是人类既往历史上神治、人治和权治的对立物，是奉行法律至上、一断于法的政治运作方式。它取决于经济市场化、政治民主化、观念多元化的事实。因此，这种政治必须靠法治思维以维系。而法律思维是司法思维。固然，司法并不是逃离政治之外的存在，甚至还有司法政治的事实。但整个政治受司法的影响，甚至脱胎于司法，并非司法就替代了政治，只能说司法是政治的一部分，它仍恪守法律思维，而普罗大众琐碎的日常交往，政治家宏大的国家治理，则必须认真对待法律，竭力效法司法智慧，因之使法治思维成为区别于法律思维的政治思维。

　　第二，法治思维是战略思维，法律思维是技术思维。战略思维是用以规划一个国家宏观发展进路的思维，而技术思维则是规范人们解决具体问题的思维。正是在此意义上，作为战略思维的法治思维，更倾向于在解决一个国家整体的、宏观的和一般的治理问题时，必须把法律“挺在前面”，无论民间还是官方，未雨绸缪时，要以法律和法治作为一般的和基本的预防机制；展开决策或布置工作时，要以法律检视工作的合程序性或合法性，遇到棘手的问题时，更需求诸法律以解决问题。可见，法治思维在这里是政府决策、人民交往、公务人员行为的基本思维。尽管它可以导向对具体问题的解决，但在根本上，它是一种战略思维。这不同于法律思维这种由法律人——律师、法官和检察官等在解决具体案件时必须作为技术使用的思维。

　　第三，法治思维是治理思维，法律思维是裁判思维。治理思维的基本目标，是寻求秩序，对法治思维而言，则是寻求“自由秩序”，因此，它在实质上又是一种秩序思维。治理思维，要求把社会从宏观到微观的方方面面都网罗在权威所预设的目标体系中。因此，它更具有广延性。法治思维作为治理思维，就是在肯定每个人的自由、自治、自主交往的同时，使法律成为一种人们自由交往的自觉的规定性。这意味着立法要尽量捐弃喜欢建构的习惯，而在人们的行为习惯中提取共识的交往规则。只有如此，才能事半功倍地促成社会交往中的自由秩序。

　　裁判思维也有治理的意蕴，因此才有司法治理或“司法治国”这样的说法，但这种治理却甚为独特：它一定是针对社会交往“出轨”的纠纷事实而展开的，是社会纠纷的处理机制。因此，它就逃离了常规治理的思维领域，而以判断是非作为其思维的主要取向。

　　第四，法治思维是大众思维，法律思维是职业思维。法治思维是构建日常交往秩序的大众思维。它意味着，任何个人、社团以及国家机构，都应有最基本的法律感，要有基本的法律意识和法治思维。在一定意义上，法治思维就是在法治之目标导向下人们随时自觉地、自愿地、从而最终迈向自发地按法律交往行为的思维。进而在所有主体依法而为的动态过程中实现日常的法治结果。可见，没有大众的日常法治思维，治理活动便事倍功半；反之，则事半功倍。

　　而法律思维是一种职业思维。所谓职业思维，是法律从业者应当拥有的思维。固然，此种职业思维一定属于法治思维，但由于其专业性特点，理应专门考察。在法治社会，尽管要求人人有法治思维，但这不意味着要求人人所拥有的法治思维都能达到职业思维的水平。所以，作为大众思维的法治思维更多是一种意识、观念，而作为职业思维的法律思维则是法律职业者日常工作所必须掌握的技巧和本领。职业性的法律思维可以培育并强化人们的法治思维，但即使人们都树立了法治思维，也不能替代法律职业者所应有的法律思维。

　　综上所述，尽管法治思维和法律思维之间有千丝万缕的联系，但两者又明显不同。因之，法治思维和国家治理的关系，与法律思维和国家治理的关系，并不是一码事。

（作者为广州大学人权研究院教授）

【来源：2021年5月10日《北京日报》】